“El diálogo entre la Potencia ocupante y el territorio ocupado (…) es la de dos pueblos en guerra, enemigos, soberanos iguales; la de Ulises y Héctor, pero en una Troya devastada”.

  Alain Pellet, “La destrucción de Troya no tendrá lugar”, escribiendo sobre la ocupación israelí de Palestina en 1992^[1]

En una sentencia histórica, la Corte Internacional de Justicia declaró en julio de 2024 que la ocupación israelí de territorio palestino era ilegal y debía terminar. Israel debe devolver la tierra a los palestinos, pagar indemnizaciones, evacuar a sus colonos, desmantelar los asentamientos y permitir que todos los palestinos desplazados durante la ocupación regresen a sus hogares (Opinión Consultiva, párr. 270). Se trata de una sentencia histórica, que va más allá de lo que esperaban incluso los más optimistas entre nosotros, pues el Tribunal afirma que ahora corresponde a todos los Estados de la comunidad internacional garantizar el fin de la ocupación.

La reacción de Israel fue repetitiva; Ben Gvir, ministro de Seguridad Nacional, afirmó que la CIJ era una «organización manifiestamente antisemita» y Benjamin Netanyahu señaló que «el pueblo judío no es ocupante de su propia tierra», continuando con la tendencia de los colonos a reivindicar la natividad que ha cimentado esta ocupación. Mientras tanto, el Tribunal Superior de Israel en una sentencia no vinculante, pero con autoridad jurídica, ha ordenado el desalojo de 700.000 colonos de Cisjordania en favor de aquellos a los que se expulsó previamente. Aunque se supone que los jueces no deben responder a lo que sucede de manera inmediata, sino teniendo en cuenta todos los elementos contextuales , fue imposible que la cara más bárbara de la ocupación israelí demostrada durante el bombardeo continuo de un año sobre la Franja de Gaza, no les haya afectado a la hora de dictar esta sentencia. Como debe ser, el intento de Israel de hacer pasar su brutalidad por autodefensa no ha tenido éxito, pues, no se puede permitir la destrucción de Troya.

Sentencia de la CIJ

Este artículo se centrará en los elementos clave del fallo de la CIJ que han causado debate legal, pero como señala Milanovic, la parte más sorprendente de la opinión es el grado de consenso entre los jueces sobre las violaciones de Israel que hacen que la ocupación sea ilegal (ignorando, por supuesto, la alarmante disidencia del vicepresidente Sebutinde). Este consenso también fue claro entre los Estados en sus procedimientos orales ante la Corte. La declaración del Juez Tladi señala que “pocos Estados parecían dispuestos a argumentar que las normas y principios a los que se hace referencia en la pregunta formulada por la Asamblea General no han sido violados por Israel”, por el contrario, los Estados se centraron en las razones jurisdiccionales por las que la Corte no debería emitir la opinión (Declaración del Juez Tladi, párr. 4). La conclusión para la Corte fue bastante clara; en el sentido de que declaró ilegal la ocupación israelí y ordenó poner fin a la misma. Sin embargo, estas aseveraciones no llegaron sin cierta polémica.

 ¿Gaza está ocupada?

Una de las cuestiones clave ante el Tribunal era determinar si la Franja de Gaza seguía siendo territorio ocupado tras la retirada de Israel en 2005. Aunque no había botas israelíes sobre el terreno – boots on the ground- , Israel seguía controlando gran parte del territorio, ya que pudo bloquearlo tras la elección de Hamás, llegando incluso a calcular las necesidades calóricas de Gaza en 2007, poniendo a sus habitantes a «dieta». El Tribunal sostuvo que una ocupación requiere un control efectivo que no siempre implica una presencia militar física sobre el terreno. Mientras el Estado tenga capacidad para imponer su autoridad, puede estar ocupando ese territorio (Opinión Consultiva, párrafo 91). El Tribunal continuó sosteniendo que Israel seguía siendo capaz de ejercer, y seguía ejerciendo, ciertos elementos clave de autoridad sobre la Franja de Gaza «incluido el control de las fronteras terrestres, marítimas y aéreas, las restricciones a la circulación de personas y mercancías, la recaudación de impuestos de importación y exportación, y el control militar sobre la zona de seguridad, a pesar de la retirada de su presencia militar en 2005. Esto es aún más cierto desde el 07 de octubre de 2023» (Dictamen consultivo, párr. 93).

Sin embargo, el aspecto clave de su decisión fue su determinación de que:

«el Tribunal opina que la retirada de Israel de la Franja de Gaza no le ha liberado totalmente de sus obligaciones en virtud del derecho de ocupación. Las obligaciones de Israel han seguido siendo proporcionales al grado de su control efectivo sobre la Franja de Gaza» (párr. 94).

La primera pregunta es si Gaza está ocupada o no. En caso afirmativo, ¿qué obligaciones siguen vinculándolo y cuáles no?

En relación con la primera cuestión, el juez Iwasawa argumentó que el Tribunal no tomó una posición respecto si Gaza después de 2005 seguía estando «ocupada» de acuerdo con el derecho de ocupación (voto particular del juez Iwasawa, párr. 8), por tanto, la noción expresada en el pronunciamiento de la Corte es que Israel no puede haber estado en ocupación de Gaza y aún así deberle obligaciones en virtud de la ley de ocupación. Por tanto, otra pregunta que surge es si ¿puede Gaza estar un poco ocupada? Milanovic argumenta que el Tribunal ha adoptado aparentemente el enfoque funcional de Pictet, según el cual la ocupación no es binaria, sino una escala móvil, en la que algunas obligaciones se aplican en virtud del derecho de la ocupación, pero no todas. Esto es similar a su enfoque relativo a la fase de invasión de un conflicto, en la que algunas de las obligaciones de los IV Convenios de Ginebra relacionadas con el derecho de la ocupación pueden activarse incluso antes de que se considere cumplida la definición del artículo 42 del Reglamento de La Haya (RH) de 1907. No todo el mundo suscribe este enfoque, pero es interesante. En mi opinión, esta cuestión evoca la conocida frase sobre el intervencionismo citada en el libro de Rupert Smith, The Utility of Force; «Al igual que no se puede estar un poco embarazada tampoco se puede ser un poco intervencionista». ¿Ocurre lo mismo con la ocupación?

La segunda pregunta es, si se cree que un territorio puede estar un poco ocupado, ¿qué obligaciones siguen vinculando a Israel en tal caso? El Tribunal no identifica qué obligaciones siguen vinculando a Israel y cuáles han sido violadas. El juez Cleveland destaca esta cuestión y afirma que el Tribunal indica aquí que Israel no ejercía un control efectivo sobre la administración cotidiana de la Franja de Gaza, que estaba bajo el control de Hamás, pero que su control continuado sobre los pasos fronterizos terrestres y el espacio marítimo y aéreo significa que seguía estando obligado a cumplir ciertas obligaciones en virtud del derecho de ocupación. Entre ellas se incluiría la obligación, en virtud del artículo 55 de la Cuarta Convención de Ginebra, de garantizar el suministro de alimentos y medicamentos, así como el deber de facilitar el socorro humanitario en virtud del artículo 59 de la CGV (voto particular del juez Cleveland, párrafos 10 y 24).

La tensión clave, en mi opinión, sale a la luz cuando se trata del artículo 43 del HR 1907, que establece que la potencia ocupante debe restablecer y garantizar el orden público y la seguridad en el territorio ocupado. Si esta obligación no es competencia de Israel, entonces sólo Hamás, dado su control sobre los asuntos cotidianos en la Franja de Gaza, tiene el deber de garantizar el orden público y la seguridad. Esto puede entrar en tensión con la noción de legítima defensa. Dada la anterior Opinión Consultiva de la CIJ en el caso del Muro, en la que -aunque en un párrafo muy ambiguo- afirmaba que no existe el derecho de legítima defensa en territorio ocupado (Opinión Consultiva sobre el Muro, párr. 139), puede argumentarse que el marco jurídico que rige las acciones de Israel en la Franja de Gaza cuando es atacado es el artículo 43 de las Reglas de la Haya. No puede usar más fuerza que la permitida por esta disposición (en la que se leen las normas de derechos humanos relativas al uso de la fuerza). Si esto no es aplicable a Israel debido a su limitado control efectivo sobre el territorio, entonces la pregunta más amplia es ¿en virtud de qué ley puede llevar a cabo sus operaciones en el territorio si no es para «restablecer el orden público»?

Autodefensa preventiva

El Tribunal deja vagas las circunstancias de la ocupación israelí, limitándose a decir que en 1967 «estalló un conflicto armado entre Israel y los países vecinos Egipto, Siria y Jordania» tras el cual las fuerzas israelíes ocuparon todos los territorios de Palestina bajo el Mandato Británico, más allá de la Línea Verde (Opinión Consultiva, párrafo 57). Más adelante, el Tribunal también alude al hecho de que, si bien una ocupación es un estado de hecho en virtud de las normas de la guerra, el ejercicio de un control efectivo siempre debe cumplir las normas relativas a la prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza y la prohibición de la adquisición territorial. Así pues, el hecho de que una ocupación sea prolongada puede influir en la justificación, con arreglo al Derecho internacional, de la presencia continuada de la potencia ocupante en el territorio ocupado (Opinión Consultiva, párr. 109).

La juez Charlesworth está de acuerdo con esta evasión de la cuestión de si la ocupación es lícita en virtud del ius ad bellum. Aunque reconoce que una ocupación es un uso continuo de la fuerza, que debe cumplir con el derecho relativo al uso de la fuerza (Declaración de la juez Charlesworth, párrafo 15), por lo que continúa diciendo que es innecesario determinar si el uso de la fuerza por parte de Israel en 1967 tenía una base legal. Lo que realmente importa, según ella, es si la base jurídica de la ocupación es válida en la actualidad (ibid., párr. 17). El alcance de la ocupación israelí (57 largos años) significa que la ocupación no puede ser necesaria ni proporcionada como forma de legítima defensa (ibid., párr. 27).

El Tribunal no quiso entrar en cuestiones espinosas relativas a si la legítima defensa preventiva es lícita o no en virtud del Artículo 51. Incluso la juez Sebutinde reconoció que la guerra de 1967 fue una guerra preventiva librada por Israel para eliminar lo que ella denomina una amenaza militar inmediata y existencial (Vice President Sebutinde Dissenting Opinion, párr. 56), calificándola posteriormente de «amenaza clara y presente, iniciada por un grupo de Estados árabes, decididos a aniquilar al Estado judío» (ibid. párr. 87).

Es totalmente comprensible, dado el grado de desacuerdo entre los Estados sobre esta cuestión, que el Tribunal quiera eludirla, pero resulta un poco frustrante, como lector del Sur Global (que desea que la legítima defensa preventiva sea ilegal según la Carta de la ONU), ver que incluso las opiniones separadas de los jueces ignoran en gran medida la cuestión por completo o se limitan a reconocer la falta de claridad. Por ejemplo, los jueces Tomka, Abraham y Aurescu señalan que el Tribunal no recibió información suficiente para dictaminar objetivamente las responsabilidades respectivas de las distintas partes implicadas en la guerra de 1967 y, por tanto, no puede evaluar la legalidad del uso de la fuerza por parte de Israel (Opinión conjunta de los jueces Tomka, Abraham y Aurescu, párrafo 33). Sólo el Juez Salam señala correctamente que la propia ocupación fue condenada como ilegal por la Asamblea General en numerosas ocasiones en la década de 1970 (Declaración del Presidente Salam, párrafo 35). La comunidad internacional no tenía en ese momento una ocupación prolongada en la que basar su determinación de ilegalidad y, sin embargo, llegó a esa conclusión basándose presumiblemente en la Carta de la ONU.

De hecho, ahora está claro que Israel atacó Egipto el 5 de junio de 1967 sin previo aviso y bajo el conocimiento de que los egipcios no tenían intención de atacar Israel. Así se desprende de los intercambios entre el general de división Meir Amit, jefe del Mossad, y el secretario de Defensa estadounidense McNamara el 1 de junio de 1967, cuando Israel planeaba el ataque y quería el apoyo de Estados Unidos. En aquel momento, las agencias de inteligencia estadounidenses habían llegado a la conclusión de que Nasser no tenía intención de atacar Israel, una opinión que el Mossad compartía. Estos relatos están ahora a nuestra disposición y muestran que, incluso si aceptamos que existe una forma de legítima defensa preventiva en virtud del Artículo 51 de la Carta de la ONU, puede merecer la pena explorar si la conducta de Israel en 1967 se ajusta a los parámetros restringidos en los que puede operar dicha defensa. Los antecedentes históricos parecen sugerir que no.

Apartheid

En un párrafo ambiguo que probablemente supondrá un reto para los juristas internacionales durante los próximos años, el Tribunal también dio a entender que las políticas de segregación racial de Israel pueden constituir apartheid. Parece que no se pronunció abiertamente al respecto, a pesar de que varias organizaciones de derechos humanos han declarado que Israel es un Estado de apartheid. Así lo hizo Michael Ben-Yair, ex Fiscal General de Israel, quien afirmó en 2022 que Israel se había convertido en «un régimen de apartheid… una realidad de un solo Estado, con dos pueblos diferentes que viven con derechos desiguales» (a la que se hace referencia en la Declaración del Presidente Salam, párrafo 31). Ami Ayalon, ex director del servicio de inteligencia israelí también escribió en sus memorias que: «Ya hemos creado una situación de apartheid en Judea y Samaria, donde controlamos a los palestinos por la fuerza, negándoles la autodeterminación» (ibíd.).

Aunque el Tribunal dejó claro que en Palestina existe un sistema de segregación racial impuesto por Israel, no lo proclamó definitivamente un apartheid. El Tribunal sostuvo que se había producido una violación del artículo 3 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, ya que las políticas y prácticas de Israel en Cisjordania y Jerusalén impusieron una separación casi total entre palestinos y colonos israelíes (Opinión Consultiva, párrafo 228). La CIJ dictaminó que, si bien esta separación es física, en forma de fragmentación de los palestinos en enclaves, así como de prácticas discriminatorias como los sistemas de permisos de residencia y el uso de redes de carreteras distintas (párr. 226), también es legal como resultado de la expansión de la legislación israelí en estos territorios y la aplicación de sistemas jurídicos distintos (párr. 228).

El artículo 3 del  (Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial) estipula que «los Estados Partes condenan especialmente la segregación racial y el apartheid y se comprometen a prevenir, prohibir y erradicar todas las prácticas de esta naturaleza en los territorios bajo su jurisdicción». Segregación racial parece ser el término más amplio, siendo apartheid la forma más grave de segregación (Opinión Separada del Juez Nolte, párrafo 16). Sin embargo, no define el apartheid, que es un crimen contra la humanidad según el Estatuto de Roma y una violación de la legislación sobre derechos humanos (según la Convención sobre el Apartheid).

Varios jueces comentaron esta conclusión en sus votos particulares. El juez Salam señaló que, aunque la Convención sobre el Apartheid está marcada por la experiencia de Sudáfrica, no puede ser que la definición de apartheid esté totalmente limitada por las políticas y medidas aplicadas por ese Estado en aquella época (Declaración del Presidente Salam, párrafo 16). En la actualidad, ningún Estado afirmaría abiertamente que aplica una política de segregación racial como la que practicaba Sudáfrica (ibid). El juez Tladi hace eco de esto cuando comenta que existe una reticencia comprensible a describir la conducta de Israel como apartheid dada la situación sudafricana, aunque también señala que Sudáfrica describió abiertamente sus políticas como apartheid bajo una luz positiva para explicar su benevolente búsqueda de un «desarrollo separado». Continúa diciendo que «una vez que el término adquirió un significado negativo… ningún otro Estado autocalificaría sus políticas de apartheid (Declaración del juez Tladi, párrafo 36). Concluye que es imposible no llegar a la conclusión de que las prácticas de Sudáfrica e Israel son similares, dadas las «carreteras separadas, escuelas separadas, instalaciones separadas y sistemas jurídicos separados», así como las prácticas de detención, «el sistema de permisos de residencia, las restricciones de movimiento o la demolición de propiedades, la privación de tierras o el cerco de las comunidades palestinas en enclaves que recuerdan a los bantustanes sudafricanos de los que procedo, es imposible pasar por alto las similitudes» (Declaración del juez Tladi, párr. 37).

El papel de los abogados y jueces sudafricanos en la identificación y denuncia del apartheid está bien documentado. El antiguo Relator Especial de la ONU en Palestina y jurista John Dugard, al comparar el apartheid de Israel con el de Sudáfrica, señaló que: «Ambos sistemas de apartheid han impuesto fuertes restricciones a la libertad de circulación, pero Sudáfrica nunca excluyó a los negros de las vías públicas. Sudáfrica reservó parques y playas para uso exclusivo de los blancos, pero nunca construyó un muro para separar a negros y blancos. Sudáfrica construyó escuelas y hospitales separados para los negros, pero Israel no ha construido ningún servicio de este tipo para los palestinos… Ninguna comunidad negra de Sudáfrica fue sometida a un bloqueo y a restricciones cuidadosamente calculadas sobre los alimentos».           

La juez Xue, en su voto particular, también se refirió a la observación del arzobispo Desmond Tutu de que: «En todas mis visitas a Tierra Santa me he sentido profundamente afligido por el hecho de que gran parte de lo que allí ocurría me recordaba mucho a lo que solía ocurrirnos a los negros en la Sudáfrica del apartheid. He visto la humillación de los palestinos en los controles de carretera y recuerdo lo que solía ocurrirnos a nosotros en nuestra madre patria» (Declaración del juez Xue, párrafo 4).

Aunque el juez Iwasawa también afirma que el trato diferenciado entre palestinos y colonos también se encuentra en la ley nacional del seguro de enfermedad, la ley fiscal, la ley electoral e incluso en la aplicación de las leyes de tráfico (Voto particular del juez Iwasawa, párr. 10), cree que el Tribunal no sostuvo que esta separación calificara de apartheid (ibid. párr. 13). Esto lo apoya el Juez Nolte, que va más allá al decir que no cree que el Tribunal tenga suficiente información ante sí para concluir que existe segregación racial o apartheid (Voto particular del Juez Nolte, párr. 8). El juez Nolte afirma que duda que la única inferencia razonable que pueda extraerse de las políticas y prácticas de Israel sea la de un régimen institucionalizado diseñado para oprimir y dominar sistemáticamente a los palestinos en relación con los judíos israelíes. Si bien lo que está ocurriendo puede constituir una violación de los derechos humanos, se persigue debido a «consideraciones de seguridad temporales, aunque a largo plazo (aunque sean injustificadas)» o «impulsadas por el objetivo erróneo e ilegal de afirmar la soberanía sobre Cisjordania» (ibid. párr. 13). Y, por lo tanto, no existe la intención de segregación por motivos raciales (ibid. párr. 16). Lo justifica además basándose en que la propia ley de ocupación prevé una diferencia de trato entre los nacionales de la potencia ocupante y la población protegida en el territorio ocupado (ibid. párr. 18). El solapamiento aquí entre la CERD (Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial) y la ley de ocupación ofrece para él una conclusión en la dirección opuesta, que los derechos humanos se violan seguro, pero el apartheid no (ibid. párr. 18).

El juez Tladi refuta el argumento de que no hay pruebas suficientes de que los actos inhumanos se cometieran con la intención de dominación racial, afirmando que le resulta imposible aceptarlo, incluso si aceptamos que la dominación pudiera no ser la única razón, o incluso la razón dominante, de las medidas discriminatorias (Declaración del juez Tladi, párrafos 39-40). Israel puede estar persiguiendo una serie de objetivos diferentes al mismo tiempo en sus medidas discriminatorias, pero eso no significa que la intención de dominar a otra raza no esté presente, o que no sea apartheid. En mi opinión, el argumento del juez Nolte no supera la prueba del olfato. La cuestión más amplia de si puede haber un sistema de segregación racial que no llegue a ser apartheid podría ser discutible. Una sociedad segregada racialmente no tiene por qué ser sudafricana en todos los sentidos para ser considerada un Estado de apartheid.

Resistencia a la ocupación

El Tribunal también refutó el hecho de que la ocupación fuera necesaria para satisfacer las necesidades y obligaciones de Israel en materia de seguridad, afirmando que no se puede exigir una presencia permanente y la anexión de un territorio para satisfacer sus necesidades de seguridad (Opinión Consultiva, párrafo 263). También cabe señalar que, aunque China fue el único Estado en el procedimiento oral que afirmó que los palestinos tienen derecho a alcanzar la autodeterminación mediante la lucha armada, el juez Charlesworth señaló también que «la población del territorio ocupado no debe lealtad a la Potencia ocupante, y que no está impedida de utilizar la fuerza de conformidad con el derecho internacional para resistir a la ocupación» y que esta resistencia no justifica por sí misma que Israel mantenga su ocupación (Declaración del juez Charlesworth, párrafo 23). El juez Tladi también se refiere hábilmente al hecho de que todos los Estados tienen preocupaciones de seguridad, no sólo Israel, y que las preocupaciones de seguridad de Israel no pueden prevalecer sobre las de Palestina (Declaración del juez Tladi, párr. 44).

Hubo una triste escasez de Estados que comparecieron ante el Tribunal para argumentar que los palestinos tenían derecho a resistirse a la ocupación. Esto puede ser un intento de distanciarse de los horribles actos llevados a cabo el 07 de octubre de 2023, pero es importante que los Estados recuerden que estos crímenes de guerra no deben descartar por completo el derecho a resistir. Este derecho tan poco estudiado y debatido necesita el sello de aprobación de más Estados, no de menos, especialmente a la luz del actual ataque bárbaro de Israel.

Las consecuencias de la sentencia

Finalmente, el Tribunal ha ordenado a todos los demás Estados que no ayuden a Israel a mantener su ocupación. Cualquier Estado que lo haga ahora, mediante armas, ayuda o comercio, también estaría incumpliendo sus obligaciones internacionales. Todos los Estados deben colaborar también a través de la Asamblea General y el Consejo de Seguridad para garantizar que Israel ponga fin a su ocupación y desmantele sus asentamientos y su régimen de anexión. En cuanto al carácter histórico de esta sentencia, se hace eco de la Opinión Consultiva de la CIJ de 1971, que declaró ilegal la ocupación de Namibia por parte de Sudáfrica, y que contribuyó a poner fin a dicha ocupación. Aunque el fin del régimen de apartheid llegó más de dos décadas después, la sentencia supuso un paso importante en el camino hacia la justicia para la población negra de Namibia y Sudáfrica.

En este caso, el Tribunal ha emitido un contundente dictamen a favor del pueblo palestino bajo ocupación, concluyendo que:       

El abuso continuado por parte de Israel de su posición como Potencia ocupante, mediante la anexión y la afirmación de un control permanente sobre el Territorio Palestino Ocupado y la continua frustración del derecho del pueblo palestino a la autodeterminación, viola principios fundamentales del derecho internacional y hace que la presencia de Israel en el Territorio Palestino Ocupado sea ilegal (Opinión Consultiva, párr. 261).

Sin embargo, ahora corresponde a la comunidad internacional garantizar su aplicación. El juez Tladi alega que «los 285 párrafos de esta Opinión Consultiva carecerán de sentido si las Naciones Unidas no actúan siguiendo el consejo proporcionado por la Corte para promover la resolución de este conflicto que es una gran mancha en la afirmación de que existe una comunidad internacional, pues ¿cómo puede cualquier comunidad permitir tal indignidad y sufrimiento como el impuesto al pueblo palestino?» (Declaración del juez Tladi, párrafo 63). El derecho internacional no debe perecer bajo los escombros de Gaza; la comunidad internacional debe cumplir la sentencia del Tribunal y no permitir que se destruya Troya.

^[1] Alain Pellet, “La destrucción de Troya no tendrá lugar” en Emma Playfair (ed.), International Law and the Administration of Occupied Territories: Two Decades of Israeli Occupation of the West Bank and Gaza Strip (Clarendon Press 1992) 169, 173.

Las opiniones acá consignadas no representan la postura del CIV ni de las entidades a las que los autor@s se encuentran o se encontraban vinculad@s.

Ayesha Malik es subdirectora de la oficina de Lahore del RSIL, jefa de equipo del Centro de Derecho de los Conflictos e investigadora principal. El CLC publica informes y documentos políticos relacionados con el derecho de guerra en Pakistán y Ayesha es editora del blog del CLC, presentadora de la serie de podcasts del CLC @War y de la serie de seminarios web con autores internacionales en relación con sus libros sobre RRII, política exterior y derecho de guerra. También es redactora jefe del Diplomacy, Law and Policy Forum, un proyecto del Comité Internacional de la Cruz Roja que publica blogs, podcasts y vídeos sobre áreas temáticas del derecho de los conflictos armados.