Introducción

El actual conflicto armado entre Israel y Hamás ha suscitado una serie de cuestiones en el derecho internacional, entre ellas el impacto en el régimen jurídico de la lucha contra el terrorismo en la protección humanitaria amparada por el derecho internacional humanitario (DIH) – el corpus jurídico aplicable a las situaciones de conflicto armado. Esto se debe a que la designación de Hamás como entidad terrorista por parte de diferentes Estados y organizaciones ha conllevado a la imposición de medidas antiterroristas que pueden afectar la entrega o asistencia humanitaria. En este sentido, la presente entrada pretende explorar el potencial impacto de las medidas antiterroristas en lo que se llama en derecho internacional “la acción humanitaria basada en principios” (resultantes de las normas del DIH, véase el informe del CICR sobre el DIH y los desafíos de los conflictos armados contemporáneos, p. 59-61), en el contexto específico del conflicto armado Israel-Hamás.

1. El impacto de las medidas antiterroristas en la protección de la acción humanitaria a la luz del DIH

El marco jurídico de la lucha contra el terrorismo se caracteriza por instrumentos a nivel internacional, regional y nacional. En la escena internacional, el Consejo de Seguridad de la ONU (CSNU) ha creado regímenes específicos que imponen a los Estados la obligación de adoptar sanciones contra determinadas personas y entidades designadas como “terroristas” o asociadas a tales entidades (véase, por ejemplo, las Resoluciones 1267/1999 y 2253/2015), así como otras medidas antiterroristas de carácter penal (véase, por ejemplo, Resoluciones 1373/2001 y 2178/2014). Las sanciones incluyen, por ejemplo, la congelación de activos, la prohibición de viajar y el embargo de armas, y las medidas de carácter penal se refieren a la criminalización de las acciones terroristas en las legislaciones nacionales.

Dichas medidas antiterroristas han tenido repercusiones en distintos ámbitos, especialmente en relación con la acción humanitaria. Las actividades llevadas a cabo por organizaciones humanitarias en situaciones de conflicto armado se han visto directamente afectadas, en varias circunstancias, por ejemplo, con limitaciones en las transacciones de servicios comerciales hacia esas organizaciones, o incluso a través de penalizar o impedir la prestación imparcial de ayuda médica y humanitaria (véase, por ejemplo, el informe de Chatham House, por Gillard). Por esa razón, los informes del actual Relator Especial de la ONU sobre la lucha contra el terrorismo, Ben Saul, y de la antigua Relatora, Fionnuala D. Ní Aoláin (véase acá y acá, respectivamente), señalaron que las sanciones excesivas contra el terrorismo y las leyes en materia de financiación, así como la tipificación como delito de diversas formas de apoyo al terrorismo, han socavado las actividades humanitarias protegidas por el DIH.

Más concretamente, desde una perspectiva humanitaria, la imposición de las medidas antiterroristas ha provocado retrasos injustificados en la prestación de asistencia vital, costes de cumplimiento de las sanciones para los agentes humanitarios y limitaciones en las transacciones de servicios comerciales hacia las organizaciones humanitarias. Además, los donantes son cada vez más estrictos y están más dispuestos a incluir cláusulas de antiterrorismo en los acuerdos de financiación con las organizaciones humanitarias, especialmente si dichas organizaciones mantienen contacto con entidades o personas señaladas como terroristas (que figuran en las listas de los regímenes de sanciones).

Adicionalmente, el amplio lenguaje adoptado por varios países en sus legislaciones penales en materia de lucha contra el terrorismo también deja la puerta abierta a la criminalización de las actividades humanitarias (véase, por ejemplo, lo que argumentan Ferraro, p. 131-133, y Gillard, p. 60). Lo anterior, a pesar de que los procesos penales contra agentes humanitarios por violación de normas antiterroristas siguen todavía siendo poco frecuentes. Dicha criminalización puede situarse en actividades que incluyen, por ejemplo: contacto con grupos armados designados como “terroristas”, presencia en zonas donde dichos grupos están activos, o en la asistencia sanitaria a integrantes heridos o enfermos de dichos grupos (véase el informe del CICR sobre el DIH y los desafíos de los conflictos armados contemporáneos, p. 60).

En términos jurídicos, la coaplicación del régimen jurídico antiterrorista y del DIH puede entrar en conflicto con presupuestos fundamentales para la protección de civiles, como, por ejemplo, las obligaciones que ordenan y protegen las actividades realizadas por organizaciones humanitarias imparciales. En este sentido, el DIH establece que las organizaciones humanitarias imparciales tienen derecho a ofrecer sus servicios humanitarios a las partes envueltas en conflictos armados internacionales y no internacionales (véase los Artículos Comunes 3 y 9/9/9/10 de los Convenios de Ginebra de 1949 -CG-). Las partes en conflicto también tienen la obligación de permitir y facilitar el paso rápido y sin trabas de la ayuda humanitaria imparcial para personas civiles necesitadas (véase la Norma 55 del Estudio del CICR sobre el DIH consuetudinario). Asimismo, aunque se han esgrimido argumentos sobre las ventajas de la coaplicación de los dos marcos jurídicos (véase lo que argumenta Saul, p. 159-166), esta metodología puede afectar el cumplimiento de otras normas fundamentales del DIH que rigen la acción humanitaria, como las normas que protegen a los heridos y enfermos, las dedicadas a la asistencia humanitaria (véase, por ejemplo, Artículos 12 y 15 del CG I, Artículos 10 y 16 del Protocolo Adicional I, Artículos 7 y 8 del Protocolo Adicional II, Norma 110 del Estudio del CICR), así como las normas que protegen al personal humanitario (Normas 31 y 32 del Estudio del CICR).

Ahora bien, establecido el impacto de las medidas antiterroristas en la protección de la acción humanitaria garantizada por el DIH, es preciso aproximarse al caso del conflicto armado Israel-Hamás.

2. Medidas antiterroristas y acción humanitaria en el conflicto armado Israel-Hamás: algunas consideraciones jurídicas

Al referir al régimen de sanciones es preciso mencionar que, incluso antes de los atentados del 7 de octubre de 2023 en Israel, Hamás ya había sido designada como entidad “terrorista” por Estados como Australia, Canadá, Estados Unidos, Japón, Reino Unido y por la Unión Europea. Tras los atentados, algunos de estos países establecieron sanciones adicionales contra Hamás, así como contra quienes han estado, de alguna forma, involucrados con la organización. En el caso de Canadá, el Estado ha impuesto sanciones adicionales a Hamás y a las personas y entidades que han participado directa o indirectamente en la facilitación, el apoyo y la financiación de la organización, los cuales se consideran parte integrante de la planificación y ejecución de los atentados de Hamás. El Consejo de la Unión Europea también estableció un marco específico de medidas restrictivas que permite responsabilizar a cualquier persona o entidad que apoye, facilite o permita acciones violentas de Hamás y de la Yihad Islámica Palestina. Otro ejemplo es Suiza, que, aunque no había impuesto sanciones antiterroristas a Hamás en el pasado, ha propuesto un proyecto de ley en su Parlamento (donde recientemente se celebró una consulta pública) para designar a Hamás como organización terrorista y prohibir en el país cualquier actividad organizativa o de financiación del grupo, así como a las organizaciones o entidades que actúen en su nombre. Sin embargo, Hamás todavía no es designada entidad “terrorista” por la ONU, ya que no figura en la lista consolidada del CSNU, que incluye a todas las personas y entidades sujetas a medidas impuestas por dicho organismo.

En el contexto israelí, el Knesset (Parlamento de Israel) también ha presentado recientemente tres proyectos de ley que pretenden, respectivamente: designar al Organismo de Obras Públicas y Socorro de las Naciones Unidas para los Refugiados de Palestina en el Cercano Oriente (OOPS) como entidad “terrorista”; privar a los empleados de la organización de las inmunidades y privilegios legales que se ofrecen a los empleados de la ONU en Israel; y prohibir a la agencia llevar a cabo cualquier misión, prestar cualquier servicio o realizar cualquier actividad en territorio israelí. Hasta la fecha de redacción de esta entrada de blog, dichos proyectos de ley han pasado su primera revisión en el Parlamento, pero aún deben pasar dos revisiones más antes de ser aprobados y entrar en vigor.

El principal problema que plantean estos regímenes se refiere al hecho de que las medidas que establecen sanciones por la participación (especialmente “indirecta”) en la “facilitación” o el “apoyo” a organizaciones designadas como “terroristas”, si se interpretan en un sentido más amplio, pueden limitar y perjudicar las actividades de las organizaciones humanitarias en situaciones de conflicto armado. Entre las actividades que podrían estar en riesgo se incluyen, por ejemplo, los programas de formación humanitaria ofrecidos a las personas que viven en regiones controladas por los grupos llamados “terroristas” y el envío de recursos de primeros auxilios a estas personas.

En el caso de los proyectos de ley propuestos por el Knesset, la organización humanitaria Médicos Sin Fronteras (MSF), por ejemplo, ha criticado la decisión considerando que obstaculizará la asistencia humanitaria en la región, poniendo en riesgo tanto las instalaciones de la OOPS como a su personal humanitario, en contradicción con las normas del DIH. Al respecto, es preciso mencionar que, en relación con la presunta implicación de 12 funcionarios de la OOPS en el atentado del 7 de octubre contra Israel (la cual se ha confirmado y ha provocado el cese inmediato de sus nombramientos por parte del Comisionado General de la OOPS), el Grupo de Revisión Independiente nombrado por el Secretario General de la ONU confirmó en su informe que la OOPS cuenta con amplias herramientas para garantizar la imparcialidad en su trabajo.

Es así como estos proyectos pueden entrar en conflicto con las normas fundamentales del DIH que protegen las actividades de las organizaciones humanitarias imparciales, especialmente si se tienen en cuenta los principios humanitarios que rigen el mandato de la OOPS, tal y como se recoge en las Resoluciones 46/182 y 58/114 de la Asamblea General de la ONU. En general, ante la ausencia de una excepción humanitaria sólida y completa (como se explicará más adelante), como es el caso de la mayoría de los regímenes de sanciones mencionados anteriormente, dichas medidas antiterroristas pueden entrar en conflicto con la protección que ofrece el DIH a la acción humanitaria basada en principios.

Además del régimen de sanciones, la penalización nacional de los actos terroristas también plantea problemas en el contexto del conflicto en cuestión. Israel adoptó su Ley Antiterrorista (Ley 5776) en 2016, por la que se establecen disposiciones legales penales y administrativas con el fin de combatir el terrorismo. La ley tipifica varios delitos penales, entre ellos el de prestación de un servicio o facilitación de recursos a una organización terrorista (artículo 23). Adicionalmente, el ordenamiento de ese Estado también permite que las organizaciones afiliadas a organizaciones calificadas como “terroristas” sean igualmente calificadas como tales, incluso cuando las actividades en curso no estén vinculadas de modo alguno con actos relacionados con el terror y la violencia (artículo 2(a)(2)). Además, algunas definiciones sobre “miembro de una organización terrorista” y “acto terrorista”, bajo el artículo 2, pueden considerarse amplias y vagas, por lo que requieren una mayor precisión.

Estas disposiciones abren la puerta a una posible interpretación que criminalice las actividades de las organizaciones humanitarias imparciales que operan entre la población civil en tiempos de conflicto armado. Por ejemplo, actividades como la prestación de asistencia humanitaria a heridos y enfermos que viven bajo el control de grupos designados como “terroristas”, así como la realización de programas de formación en DIH para miembros de estos grupos, correrían el riesgo de ser criminalizadas en virtud de esta ley. Esto sería incompatible con la letra y el espíritu del DIH que protege y garantiza la acción humanitaria basada en principios.

3. La excepción humanitaria como posible herramienta para salvaguardar la protección de la acción humanitaria ante al impacto de las medidas antiterroristas

Al tener en cuenta los retos mencionados y el posible impacto negativo de las medidas antiterroristas en la acción humanitaria, se ha defendido la inclusión de cláusulas de excepción humanitaria como una alternativa jurídica adecuada para hacer frente a este impacto, y así garantizar la protección de la acción humanitaria basada en principios. Según la definición del CICR, “el objetivo de esas excepciones consiste en excluir del ámbito de aplicación de las medidas antiterroristas las acciones exclusivamente humanitarias emprendidas por organizaciones humanitarias imparciales” (véase el informe del CICR sobre el DIH y los desafíos de los conflictos armados contemporáneos, p. 60). Entonces, al considerar que las características actuales del marco jurídico antiterrorista no tienen suficientemente en cuenta al DIH, esas cláusulas de excepción humanitaria constituyen una forma eficaz de preservar la acción humanitaria basada en principios y garantizar el respeto a las normas del DIH.

En 2022, el CSNU adoptó la Resolución 2664, que establece una “excepción humanitaria” permanente a las medidas de congelación de activos impuestas por los regímenes de sanciones de la ONU. Asimismo, la Unión Europea ha introducido recientemente una excepción humanitaria para las medidas de congelación de activos en su régimen de sanciones, con el objetivo de que no impidan la prestación de ayuda humanitaria. Por consiguiente, determinadas categorías de agentes humanitarios pueden realizar transacciones con personas y entidades incluidas en la lista (de personas o entidades designadas como “terroristas”) sin autorización previa, siempre y cuando el objetivo sea prestar ayuda humanitaria o apoyar otras actividades que satisfagan las necesidades humanas básicas de las personas afectadas.

Igualmente, algunos Estados (véanse, por ejemplo, Filipinas, Suiza y Chad) han incluido cláusulas de excepción humanitaria en su legislación antiterrorista, con el fin de eximir de responsabilidad penal a las organizaciones cuyas actividades son imparciales y de carácter humanitario, de conformidad con el DIH.  En este sentido, es crucial que el ámbito material y personal de esas cláusulas refleje con exactitud las protecciones que ofrece el DIH (véase Ferraro, p. 149-154).

Conclusión

Resulta evidente que las medidas antiterroristas, ya sea mediante un régimen de sanciones o la criminalización de los actos terroristas a través de legislación nacional, pueden tener un impacto negativo en la garantía de la acción humanitaria basada en principios. En el caso concreto del conflicto entre Israel y Hamás, algunas de las medidas adoptadas corren el riesgo de afectar significativamente las actividades de las organizaciones humanitarias que encuentran protección en las normas fundamentales del DIH.

La práctica de insertar cláusulas de excepción humanitaria puede ser una alternativa viable y adecuada para garantizar que dichos instrumentos no perjudiquen la prestación de asistencia humanitaria, como una acción protegida por el DIH. Esto es relevante si se tiene en cuenta que esos esfuerzos permiten la protección de las personas afectadas por el conflicto. Por lo tanto, es necesario que en los regímenes que impongan sanciones por la legislación nacional antiterrorista, como sucede en Israel, consideren la posibilidad de incorporar dichas cláusulas para reconocer la protección de la acción humanitaria en conformidad con el DIH. Sin embargo, al reconocer los retos que plantea la introducción de una cláusula suficientemente exhaustiva (especialmente en la legislación antiterrorista nacional), es fundamental que los regímenes de sanciones adopten dichas disposiciones (como han hecho el CSNU y la Unión Europea), al menos en lo que respecta a la congelación de activos. Esto podría contribuir positivamente al desarrollo y a la solidificación de un régimen jurídico de la lucha contra el terrorismo que reconozca, en su esencia, la protección garantizada por el DIH a la acción humanitaria basada en principios.

Julio Veiga-Bezerra es abogado especialista en derecho internacional humanitario, derechos humanos y derecho internacional penal. Sus áreas de investigación se centran en la lucha contra el terrorismo, los grupos armados no estatales y la aplicación nacional del DIH y los derechos humanos. Cofundador y Consultor Jurídico de la Clínica de Derecho Internacional Humanitario de la Universidad Federal de Río Grande del Sur (UFRGS), donde enseña y supervisa proyectos de investigación sobre DIH. Ha acumulado experiencia profesional en el Departamento Jurídico del Comité Internacional de la Cruz Roja, los Programas de derechos humanos y DIH de la Unión Interparlamentaria, y la Geneva Academy of International Humanitarian Law and Human Rights. Máster en Derecho Internacional Humanitario y Derechos Humanos por la Geneva Academy (Suiza) y Licenciatura en Derecho por la UFRGS (Brasil) con período de estudios en derecho internacional por la Justus-Liebig-Universität Giessen (Alemania).

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